以下内容来自一份专利的审查意见：

权1的区别技术特征为：连接黏贴其他揿针的导电医用胶布，导电医用胶布由导电胶与涂胶布制成，该涂胶布是具有导电性能的涂胶布；权1实际解决的技术问题为：如何在大范围内产生电化学电流联动；

权1实际解决的技术问题为：如何在大范围内产生电化学电流联动；

对比文件1给出了“揿针针具固定在膏药和/或磁贴上”的技术启示；对比文件2公开了导电胶与导电布；“针柄相导通扎入人体”属于本领域常规技术手段；

因此本领域技术人员有动机将对比文件1、2与常规技术手段相结合，从而得到权1的技术方案，权1不具备创造性。

如果答复稿是这样：

权1区别技术特征实际解决的技术问题并非“如何在大范围内产生电化学电流联动如何在大范围内产生电化学电流联动”，而是“如何利用人体皮肤自身特性，通过电化学提高揿针疗效”；

重新确认技术问题后，对比文件2的技术方案与区别技术特征存在显著差异（具体论述理由略），无法提供相应技术启示；

也没有充分证据证明B属于本领域常规技术手段；

综上，权1具备创造性。

你觉得审查员会怎么处理？相信很多人都会说，这样抗辩很可能没戏。

实际情况确实经常如此，但如果这个对审查意见的否定来自最高法呢？

我们看看实际案子的情况。

（若您不想了解案件情况，可以跳过案件概述、案件过程和核心争议部分，直接查看最高法判决和启示）

一、案件概述

•涉案专利名称：一种高效自发电化学电流联动揿针

•专利号：201520631644.0

•最接近的对比文件：对比文件1（D1），公开了一种揿针电化学贴膏，由揿针针具、膏药和/或磁贴组成，揿针针具固定在膏药和/或磁贴上

•涉案专利相对D1的区别技术特征：连接黏贴其他揿针的导电医用胶布；该导电医用胶布由导电胶与涂胶布制成；该涂胶布是具有导电性能的涂胶布

•其它有争议的对比文件：对比文件2（D2），公开了一种离子导入药贴，包括医用导电布、导电凸极、医用导电胶等，用于离子给药、肌肤给药的导电

•专利权人：杭州某医疗器械有限公司

二、案件过程

•杭州某医疗科技有限公司以涉案专利不具备创造性为由，请求宣告该专利权全部无效；

•国知局认定本专利权利要求1-4均不具备创造性，并宣告涉案专利权全部无效；

•专利权人不服，向北京知识产权法院（一审法院）提起行政诉讼；

•一审法院撤销了无效决定，并判令国知局重新作出审查决定；

•国知局和无效请求人继续上诉至最高法；

•最高法最终驳回上诉，认定涉案专利具有创造性。

三、核心争议

本案的核心争议是，国知局否定权1创造性的理由是否成立。

国知局确定了区别技术特征——连接黏贴其他揿针的导电医用胶布；导电医用胶布由导电胶与涂胶布制成；涂胶布具有导电性能；并确定了区别技术特征实际解决的技术问题——如何在大范围内产生电化学电流联动。

在此基础上，国知局认为，D1公开了揿针电化学贴膏由揿针针具、膏药和/或磁贴组成，揿针针具固定在膏药和/或磁贴上；D2公开了导电胶与导电布；“针柄相导通扎入人体，从而形成大范围电化学电流联动”属于常规技术手段。因此，“D1+D2+常规技术手段”一结合，本专利权利要求1是显而易见的，不具备创造性。

专利权人提起上诉后，一审法院和最高法都推翻了国知局的上述判断，但两者的判决理由又产生了争议。

一审法院认为，D1和D2之间存在结合障碍，不能据此认定本专利权利要求1不具备创造性。

最高法虽然也认同上述结合认定有误，但认为一审法院的判决理由不充分，D1+D2是否有结合障碍不是本案的关键，而且还认为国知局和一审法院从重新认定技术问题开始就错了。

接下来我们分别来看看一审法院和最高法院具体是怎么认定的。

一审法院认为D1和D2有结合障碍

一审法院对于国知局认定的区别技术特征及其所要解决的技术问题，并没有异议。

但是，一审法院认定，国知局关于D1、D2及常规技术手段结合认定权1不具备创造性的理由有误。

理由是：涉案专利及D1所涉及的揿针技术，属于中医针灸领域，不属于“理疗”范畴。而D2的离子导入药贴，则属于治疗疾病的“理疗”范畴。

也正是基于这一点，一审法院撤销了被诉无效决定，并判令国知局重新作出审查决定。

因此，一审法院认为，D1和D2并非同一技术领域的技术方案，不能直接结合D1、D2及常规技术手段，认定权1不具备创造性。

四、最高法判决

最高法维持了一审撤销无效决定的结果，但是对于一审的判决理由并不完全认可。

最高法指出，本案关键并不在于相关技术方案是否属于同一技术领域、是否有结合障碍。

对于创造性认定，核心还是要回归三步法：

• 第一步，应确定最接近的现有技术；
• 第二步，应确定区别技术特征，并由此确定实际解决的技术问题；
• 第三步，应从最接近的现有技术和实际解决的技术问题出发，判断请求保护的技术方案对本领域技术人员来说是否显而易见。

其中，国知局认定本案最接近的现有技术是D1，区别技术特征是“连接黏贴其他揿针的导电医用胶布；该导电医用胶布由导电胶与涂胶布制成；该涂胶布是具有导电性能的涂胶布”，对此最高法并没有异议。

但从第二步，也就是确定技术问题开始，国知局和一审法院的认定都出现了偏差。

4.1 国知局和一审法院认定的技术问题有误

最高法指出，本案区别技术特征的作用，并不只是单纯“在大范围内产生电化学电流联动”，而是要在无外部电流输入的情况下，利用人体皮肤自身特性，通过导电医用胶布将多个揿针形成由点到面的电化学联动，从而提高揿针疗效。

其中，“大范围电化学电流联动”是本案为实现疗效提升采用的技术手段和直接效果，把“如何在大范围内产生电化学电流联动”归纳为本案要解决的技术问题，实际上是“将技术手段等同于所要解决的技术问题”，偏离了区别技术特征在本专利权1中的具体作用与效果。

最高法还指出，如果将技术手段等同于所要解决的技术问题，不能客观准确地体现出权1本应具有的创新程度。

最高法重新认定的技术问题是——如何利用人体皮肤自身特性，通过电化学提高揿针疗效。

4.2 “D1+D2+公知常识”无法证明权1显而易见

基于新的技术问题，最高法认为，D2并没有给出本案所需要的技术启示。

首先，D2是外部电流，而本专利权1中是人体皮肤自身产生的化学电流，二者在电流来源、强度、路径上差异较大，故此电非彼电。

其次，D2导入外部电流的目的是提高给药质效；而本专利权1中“电化学电流联动”的目的，是通过该电化学电流联动提升揿针疗效。

也就是说，D2解决的是“通过加电让药物更好更快地通过皮肤进入人体”的问题，而本专利并不存在这样的技术构思，二者在作用机制和达到效果上都存在实质差异。

因此，最高法认为，D2并没有给出通过上述区别技术特征解决上述技术问题、并进一步与D1结合得到权1的技术启示。

此外，对于国知局和无效请求人提出的“针柄相通扎入人体，从而形成大范围电化学电流联动，是常规技术手段”这一主张，最高法认为：这一观点既缺乏充分证据支持，也不符合本领域技术人员的普遍认知，因此不能据此认定权1对本领域技术人员来说是显而易见的。

综上，最高法认为，相较于D1、D2和公知常识的结合，本专利权1具有“实质性特点和进步”，即具备创造性。

五、启示

现在回到文章开头的问题：你觉得开头的抗辩理由成立吗？

答案很明显了：能，这正是最高法推翻国知局无效决定的理由。

最高法的裁决有两个关键点：

• 第一是不能把技术手段当成技术问题；
• 第二是常规技术手段应该有证据支持。

这个裁决所用的理由，可能很多人在答复审查意见时也使用过，但你的理由叫答复意见，最高法的理由是终局裁决。

这个案例的意义不仅是给了我们一种答复思路，更重要的是针对这两个关键点给了我们具有高度权威性的判例支持。

今后，当你遇到审查意见拿技术手段当技术问题，而你要重新界定技术问题时，或者当你遇到审查员认定常规技术手段而不给出证据支持时，你可以理直气壮地引用这个最高法判例，明确指出审查员应该遵循的标准，对审查意见的随意性进行更强的制约。