近几年的统计数据显示，美国专利申请中，101 条款驳回比例大致在 6.1%–10% 之间。

乍一看，101驳回似乎并不是“高频雷区”。

但如果进一步看美国专利审判和上诉委员会（PTAB）的数据，就会发现问题远比想象中严重——101 驳回被维持的比例高达 87%–91%。

这意味着什么？

一旦美国专利被指出101 问题，想通过答复加以克服，成功率极低。

然而，很多国内申请人，甚至代理人在判断美国 101 问题时，仍然普遍沿用一个高风险的判断方式：

• 中国专利已经顺利通过了客体审查 = 那美国专利也没有101问题。

这个判断，让很多人吃了大亏。

用中国经验判断美国101问题，为什么风险高？

我们先快速看一眼101问题的法条规定。

• 35U.S.C.101：Whoever invents or discovers any new and useful process, machine, manufacture, or composition of matter, or any new and useful improvement thereof, may obtain a patent therefor, subject to the conditions and requirements of this title.
• 译文：任何人发明或发现任何新的有用的过程、机器、制造物或组合物，或其任何新的有用的改进，都可以根据本标题的条件和要求获得专利。

法条的意思是，只要你的发明属于机器、方法、制造品或物质组合之一，原则上就可以作为专利客体。

但在长期审查和司法实践中，美国法院和 USPTO 逐渐意识到：有些内容，虽然形式上落在这些类别里，本质上却不应该被专利垄断。

于是，就在法条的基础上，发展出了司法例外（Judicial Exceptions），将部分内容排除在专利保护范围之外，主要包括三类：

• 自然法则：比如物理定律、数学关系式，本身就是自然界的客观规律。
• 自然现象：像基因序列、天然存在的生理过程，并不是人创造出来的技术方案。
• 抽象概念：算法、数学公式、商业规则、思维过程，仅仅是“想法”或“规则”，并不当然构成技术实现。

看到这里，你可能会疑惑：这本质上不还是中国的“客体问题”吗？

法条规定上确实区别不大，但落到实践层面，二者就不是一回事儿了。

中美三大实践差异

实践中，中国客体问题和美国101问题有三大关键差异。

这三大差异，使得中国客体判断经验在美国 101 问题上大幅失效了。

第一，中国相对单纯，美国高度复杂

中国的客体判断，基本基于专利法和审查指南，而且规则相对集中。

审查员通常是对照指南中的条款和示例，确认方案是否落入被明确排除的情形，来判断客体问题。

而美国101 问题，则是以法条为基础、在判例中不断被解释和扩展的判断体系。

除了审查指南（MPEP）之外，审查员还会引用法院的判例，来判断什么是“抽象概念”等。

而这些判例，还在持续演进、不断细化。

如果仍然沿用中国那种“对照条文和指南”的经验来判断美国 101问题，风险往往会被严重低估。

第二，中国更明确，美国更模糊

中国客体问题的判断边界相对清晰，整体是“可预期的”。

因为哪些情形会被认定为“非专利客体”，指南里结合示例有明确说明，而且多年下来规则变化不大。

申请人只要对照法条和指南，可以对技术方案是否存在客体风险，形成比较明确的判断。

相比之下，美国101条款的表述高度概括。

单纯基于条文，很难直接判断某一具体技术方案，是否会被认定为不可专利的“抽象概念”、“自然现象”等，尤其是软件算法、基因序列等领域。

很多关键边界，都是在一个个具体案件中，通过司法实践逐步被解释和细化出来的。

第三，中国限制较窄，美国限制更宽

在中国，如果一个方案不属于审查指南里被明确排除的情况，审查员通常不会随意扩大解释，并以“客体问题”为由拒绝你。

这使得中国客体问题在实务中相对少见。

举个例子，只要你的权要写了具体的硬件和参数，中国审查员很少说这是“智力活动规则”。

但在美国，即便你写明了硬件和参数，只要方案仍被美国审查员认为停留在“抽象概念”层面，就可能被指出101问题。

实务中有大量技术方案在中国没有被指出客体问题，却直接被美国审查员认定为存在101问题。

更关键的是，美国101 的限制范围并不是固定的，而是会随着判例的演进被不断拉宽。

审查员完全可以通过类比既有判例，将原本看似没有问题的方案纳入“抽象概念”范围。

所以，如果不了解美国判例，仅凭“中国阶段没问题”的经验来判断 101 风险，很多申请在一开始就已经站在了错误的位置上。

判例，才是判断美国101问题的关键

101 问题不能基于中国经验来判断，也几乎不可能只靠看法条、看指南解决。

理解判例，才是判断101风险的核心。

后续我们也会为您发布更多具体的判例分析文章，请持续关注。

更多的话

上面三个关键差异，就是美国101问题常给人一种“不到最后，很难下结论”的感觉的原因。

也正因为美国101问题一旦出现就几乎没有回旋空间，所以在美国专利实践中，我们始终把 101 风险的前期判断，放在非常靠前的位置。

不是等到收到审查意见（OA）再去补救，而是在撰写前，甚至立项阶段，就先评估技术方案，是否有美国专利101风险。