正文开始前，我们先问一个问题：专利申请前的评估怎么做？

笔者估计，大部分人会回答：先看现有技术有没有。

那第一步就错了。

如果你或者身边的朋友也是这样想的，可以转发此文给他。

评估是否申请专利，第一步应该先看申请的方案是否存在客体问题。如果存在客体问题，去评估创新高度只是白费功夫，因为根本不会授予专利权。

今天我们就先来讲讲中国发明专利的客体问题。

关于实用新型的客体问题，以及海外专利的客体问题，我们后续会有专文介绍，可以持续关注。

什么是客体问题呢？

客体问题实质是指申请专利的技术不属于专利保护的范围。

中国《专利法》第二条第二款（简称，专利法2.2）对专利保护的发明进行了规定：发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。

仅凭这24个字，能判断发明的客体问题吗？很难。即使是从业多年的代理人，估计也做不到。

要真正读懂这24个字，一定需要结合审查员的实操指南：《专利审查指南》。

怎么判断客体问题？

客体问题的判断，关键是看申请专利的方案是否属于技术方案。

何为技术方案呢？

《审查指南》对技术方案做了解释：“技术方案是对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合。技术手段通常是由技术特征来体现的。未采用技术手段解决技术问题，以获得符合自然规律的技术效果的方案，不属于专利法第二条第二款规定的客体。”

其实这个解释也比较抽象，我们可以借用《审查指南》中给出的正反面示例来理解。

《审查指南》中给了这样一个反面例子：

一种消费返利的方法，其特征在于，包括以下步骤：

用户在商家进行消费时，商家根据消费的金额返回一定的现金券。

商家采用计算机对用户的消费金额进行计算，将用户的消费金额 R 划分为 M个区间，其中，M 为整数，区间 1 到区间 M 的数值由小到大，将返回现金券的额度 F 也分为 M 个值，M 个数值也由小到大进行排列;

根据计算机的计算值，判断当用户本次消费金额位于区间 1 时，返利额度为第1 个值，当用户本次消费金额位于区间 2 时，返利额度为第 2 个值，依次类推，将相应区间的返利额度返回给用户。

审查指南在分析这个例子时提到，该案解决的是如何促进用户消费的问题，不构成技术问题；所采用的手段是通过计算机执行的认为设定的返利规则，这个规则是根据用户消费金额确定返利金额，返利金额与消费金额之间不受自然规律约束，该手段不是技术手段。

《审查指南》中还给了这样一个正面例子：

一种共享单车的使用方法，其特征在于，包括以下步骤：

• 步骤一，用户通过终端设备向服务器发送共享单车的使用请求;
• 步骤二，服务器获取用户的第一位置信息，查找与所述第一位置信息对应一定距离范围内的共享单车的第二位置信息，以及这些共享单车的状态信息，将所述共享单车的第二位置信息和状态信息发送到终端设备，其中第一位置信息和第二位置信息是通过GPS 信号获取的;
• 步骤三，用户根据终端设备上显示的共享单车的位置信息，找到可以骑行的目标共享单车;
• 步骤四，用户通过终端设备扫描目标共享单车车身上的二维码，通过服务器认证后，获得目标共享单车的使用权限;
• 步骤五，服务器根据骑行情况，向用户推送停车提示，若用户将车停放在指定区域，则采用优惠资费进行计费，否则采用标准资费进行计费;
• 步骤六，用户根据所述提示进行选择，骑行结束后，用户进行共享单车的锁车动作，共享单车检测到锁车状态后向服务器发送骑行完毕信号。

审查指南是这样分析这个例子的，该案解决的是如何开启共享单车的技术问题；该案反映了对位置信息、认证等数据进行采集和计算的控制，利用的是遵循自然规律的技术手段。

首先，我们需要理解第一个概念，什么是“技术问题”？

查阅了全网，都没有找到一个好的解释。这里笔者就浅谈下个人的理解。

技术问题应该与客观性挂钩，或者问题能否解决，只要方法实施了，问题就能解决，不会因为某个主观对象的变化而有所变化。

就拿上面反面例子来说，解决的是如何促进用户消费的问题。某个用户的消费能促进多少与返利规则之间规律是不具备客观性，用户认为这个“规则”划算，就会消费。

反观正面例子，解决的是如何开启共享单车的技术问题。只要按照上述方案执行，用户就能开启共享单车。

有人可能会问：这里也涉及用户了，如果用户嫌麻烦、不照做，照样实现不了。这个为什么就不具有主观性呢？

客观性，指的是方法正常执行与技术问题的解决之间的客观性。如果方法正常执行就能解决技术问题，方法就具备客观性，这个问题就是技术问题；反之，即使方法正常执行了，问题也不一定能解决，这个方法就不具备客观性，这个问题也不是技术问题。

其实，第二个概念“技术手段”也是同样的道理。

审查指南中的解释“技术手段通常是由技术特征来体现的”其实挺抽象的。笔者认为，搞清楚“技术手段”的定义挺费劲的，但是从实操角度去判断就容易多了。

• 第一步，先看整个方法的执行主体是不是只有人。如果是的话，就不用进入第二步，直接判定为非技术手段。
• 第二步，再看方法与解决的问题之间是否有客观性。换句话说，这个方法一旦实施，是不是问题就一定能解决；如果是，说明存在客观性。其实，这里的客观性与符合自然规律是一个意思。

上面的正反例子也验证了这一点。

两个例子都能走到第二步，但是反面例子在第二步上就出了问题，因为计算机即使执行了返利规则，也不是所有用户都会消费，促进用户消费的目的并不一定会达成。

所以，涉及经济领域的创新专利申请时，尤其需要注意客体问题。

按照以上对技术问题、技术手段的解读，某些技术领域的方案能够比较准确地判断客体问题。但是，也有一些特殊情况，接下来我们不妨看看《专利审查指南》中专利保护对象的黑名单。

《专利审查指南》中的黑名单

《专利审查指南》第二部分第一章，详细规定了“不授予专利权的申请”。

一些显而易见的情况，比如，违反社会公德、损害公共利益等，就不在这里占用篇幅介绍了，这些情况通过阅读审查指南就能一目了然。

我们的焦点主要放在审查时可能会产生分歧，或者申请人评估专利申请时一些不确定、产生“纠结”的情况。看看读完本篇文章，你“纠结”的点能否被解决。

• 智力活动或规则

智力活动或规则不属于专利保护的范围。这一点毋庸置疑，因为它违反了上面技术手段的第一步，执行主体是人。

本章中也给出了一些属于智力活动或者规则的示例，比如，组织、生产、商业实施和经济等方面的管理方法、字典的编排方法、数据理论或换算方法、统计方法等等。这里就不一一列举了。

• 数学算法

数据算法本质上可以看成是智力活动的一种，算是人的思维方法。

这里单拎出来说，也是源于随着互联网、大数据的发展，涉及计算机执行的数学算法非常多，此类创新是否能够成为专利保护的对象，存在很多的争议。

现在很多执行都由人变成计算机了，计算机+智力活动或规则（包括，数学算法）是否存在客体问题，实际审查时存在很多不确定性，这也是我们本文讨论的重点之一。

• 计算机程序

计算机程序语言本身是不能专利保护的，这个在专利审查指南中明确指出。

比如，C/C++语言、java都不受专利保护；此外，计算机代码也不能申请专利。

但是计算机程序+智力活动/规则呢？

计算机程序+智力规则/活动的客体问题判断存在特殊性，上面对技术问题、技术手段的理解，可能并不适用。

就如《专利审查指南》第二部分第九章引言部分所提到的：“涉及计算机程序的发明专利申请具有一定的特殊性”，因此，其专门规定了此类情况的审查。

《专利审查指南》第二部分第九章第2条规定：

（1）如果一项权利要求除其主题名称以外，对其进行限定的全部内容仅仅涉及一种算法或者数学计算规则，或者程序本身，或者游戏的规则和方法等，则该权利要求实质上仅仅涉及活动的规则和方法，不属于专利保护的客体。

（2）除了上述（1）所述的情形之外，如果一项权利要求在对其进行限定的全部内容中既包含智力活动的规则和方法的内容，又包含技术特征，则该权利要求就整体而言并不是一种智力活动的规则和方法，不应当依据专利法第二十五条排除其获得专利权的可能性。

简单来说，如果权要限定的内容属于数学算法、智力规则或活动，我们就按照数学算法、智力规则或活动方式判断客体问题。

我们可以借着《专利审查指南》中的示例来分析：

一种利用计算机进行全球语言文字通用转换的方法，包括以下步骤：

将全球语言文字统一在单词后先以辅音字母标词法，后以辅音字母标句法的方式，形成与各种录入语言相对应的录入语言辅助语；

利用中介语与录入的语言辅助语的对应关系进行语言转换，所述中介语为世界语和世界语辅助语；

其特征在于，所述录入时的标词法和标句法方式与形成世界语辅助语的标词法和标句法方式相同，其中标词法方式为：－m为名词，－x为形容词，－y 为复数，－s 为数量词，－f 为副词；所述标句法的方式为：－z 为主语，－w 为谓语，－d为定语，－n为宾语，－b 为补语，其包括表语，－k为状语。

该示例中，除了主题体现了计算机执行，其限定的内容本身属于智力活动。所以，仍然不属于专利保护的对象。

一种采用计算机程序控制橡胶模压成型工艺的方法，其特征在于包括以下步骤：

• 通过温度传感器对橡胶硫化温度进行采样；
• 响应所述硫化温度计算橡胶制品在硫化过程中的正硫化时间；
• 判断所述的正硫化时间是否达到规定的正硫化时间；
• 当所述正硫化时间达到规定的正硫化时间时即发出终止硫化信号。

该示例中，除了主题限定了计算机执行以外，在具体限定内容中存在传感器采样、计算机发送信号等技术特征。所限定的内容里除了包含智力活动以外，仍然存在技术特征。所以，属于专利保护的对象。

对于人工智能领域的一些技术，客体问题还存在一些其他特殊性，其他文章会介绍。

• 治疗或诊断方法

《专利审查指南》第二部分第一章规定：疾病的诊断和治疗方法不能授予专利权。

那何为疾病的诊断和治疗方法呢？

《专利审查指南》也给出了解释：以生命的人体或者动物体为直接实施对象，进行识别、确定或消除病因或病灶的过程。

但是，用于实施疾病诊断和治疗方法的仪器或装置，以及在基本诊断或治疗方法中使用的物质或材料属于可被授予专利权的客体。

那如果方法是由计算机等设备执行的呢？是否应该按照上面智力规则/活动的逻辑来判断呢？

最近新发布的《专利审查指南》2023版针对此类技术情况，增加了新的规定，如果诊断方法的全部步骤都要计算机执行，很可能是能够被专利保护的。

文章小结

读完整篇文章，客体问题不一定能被深度理解，但是至少对一些技术方案的客体问题判断，可以更为清晰。

专利申请前，千万别忘记先判断客体问题，如果真的存在客体问题，也不一定不能克服。