很多专利申请，都收到过“隐含公开”类的创造性驳回。

比如最常见的，OA里被指出：“虽然对比文件没明说特征A，但它公开了功能B。为了实现B，必然会有A，所以你的技术特征A已经被隐含公开了。”

这种推理是合理认定？还是过度推定？收到这类OA如何有力答复？

今天的最高法判例会告诉你——审查员这样的“隐含公开”推理，很可能已经超出了允许的边界。

看完最高法明确的“隐含公开”的判定标准，你就知道这类OA该怎么答复了。

1、相关专利情况

涉案专利名称：一种实现4G多通的移动终端

专利号：CN107994917B

争议的区别技术特征：

技术特征1：移动终端包括1个基带模块、1个接收数据预处理器、1个发射数据预处理器；

技术特征2：在基带模块中包括n个信道估计解调解码单元和n个编码调制单元。

（为便于阅读，下文分别简称为“接收器”、“发射器”、“解码单元”和“编码单元”）

最接近的现有技术：对比文件3（CN106851791A），公开了多个SIM卡共用同一基带处理单元完成通信业务处理。但并没有进一步说明基带处理单元的内部结构。

2、案件过程

无效请求人以对比文件3等现有技术为依据，对涉案专利提出无效请求。

而国知局支持了无效请求人的观点，认为对比文件3隐含公开了技术特征1和技术特征2，因此没有将这两项内容认定为区别技术特征，并据此作出无效宣告。

专利权人不服，向一审法院提起行政诉讼。

一审法院认为，国知局对“隐含公开”的认定存在问题，因此撤销了被诉无效决定。

无效请求人不服，继续上诉至最高法。

最终，最高法进一步明确了“隐含公开”的认定边界，支持了一审法院的判决，最终专利权人取得了胜利。

3、诉讼焦点

本案的争议焦点，是对比文件3公开的“同一个基带处理单元完成不同SIM卡对应基带信号的数据收发处理”，能否被认定为已经隐含公开了：

• 移动终端包括1个基带模块、1个接收器、1个发射器（即技术特征1）；
• 基带模块包括n个解码单元和n个编码单元（即技术特征2）。

换句话说，如果对比文件公开了功能，是不是就“隐含公开”了支撑功能的相应结构？

如果隐含公开成立，这两项特征就不能被认定为区别技术特征，涉案专利也就不具创造性。

3.1 国知局认为隐含公开成立

国知局的理由是，对比文件3既然已经公开了多个SIM卡的通信业务通过同一个基带处理单元完成，那么在天线和基带处理单元之间，必然需要有接收器和发射器对数据进行处理，相当于隐含公开了技术特征1。

同时，既然同一个基带处理单元要完成不同SIM卡对应基带信号的处理，那么内部自然也会包括多个编码单元和解码单元，相当于隐含公开了技术特征2。

因此，不能将技术特征1和2认定为区别技术特征。

3.2 一审法院认为国知局的判定有误

一审法院指出了一个非常关键的问题：“对比文件3有没有公开基带处理单元的内部结构？”
答案是：没有。

对比文件3从头到尾，都没有公开基带处理单元的内部结构。既没有文字记载，也没有基带处理单元的内部结构图。

既然对比文件3并未说明基带处理单元是包含1个还是n个解码、编码单元，怎么能推导出解码、编码单元为”n“个呢？

尤其是在通信、软件、系统架构这类领域中，同一个功能，往往本来就可能对应多种不同实现方案。

同理，对比文件3也没有明确记载接收器、发射器的具体数量，因此也不能直接认定其数量为“1个“。

也就是说，对比文件3隐含公开技术特征1和2，是不成立的，二者都应当被认定为区别技术特征。

4、最高法真正划清了“隐含公开”的判断边界

最高法认为，国知局在无效决定中的推定链条，超出了“隐含公开”所允许的范围。

并明确了“隐含公开”的准确边界：“引用对比文件判断发明或者实用新型的新颖性和创造性时，应当以对比文件公开的技术内容为准。该技术内容不仅包括明确记载在对比文件中的内容，而且包括对于所属技术领域的技术人员来说，隐含的且可直接地、毫无疑义地确定的技术内容。但是，不得随意将对比文件的内容扩大或缩小。”

也就是说，“隐含公开”必须是本领域技术人员能够直接地、毫无疑义地确定的技术内容。如果需要通过进一步推论才能得出，那么这种推理本身也必须经得起检验，而不能停留在想当然的推定上。

举个例子，如果某个特征需要审查员层层推导、脑补具体结构，或者在多个可能方案中进一步选择，就很可能不能认定为隐含公开。

而本案中，国知局的问题恰恰就在这里。

国知局的推理链条是：对比文件3公开了基带处理单元；基带处理单元理论上需要编码解码；所以内部必然存在编码单元和解码单元；又因为支持多个SIM卡；所以数量一定是n个。这显然不是隐含的、可直接且毫无疑义确定的技术内容，而是随意推定的内容。

最高法还进一步发现：国知局推定出来的结构，甚至与对比文件3自身记载还存在冲突。因为对比文件3已经写明“协议栈数据合并后再进入基带处理单元处理“，如果真的像国知局推定的那样：内部已经存在n个编码单元。那么不同协议栈数据本来就可以分别对应不同编码单元，根本没必要先进行“数据合并”。

也就是说，国知局试图推定出来的内部结构，不仅没有直接文献支撑，甚至与对比文件3现有记载本身也不一致。

5、给申请人的启示

最高法最终给出的判断标准很明确：隐含公开只能停留在本领域技术人员能够基于现有记载直接、无歧义确定的内容上，不能从一个已经公开的上位特征，层层推演到内部结构，更不能进一步推演到具体数量。

所以，如果审查员认定某项技术特征属于“隐含公开”，申请人不必轻易接受这一推定。

本案已经说明，审查员的推定必须有更严格的证据支持，不能仅凭假设，或者“理论上可以这样实现”的推断来成立。

如果发现审查员的“隐含公开”逻辑有问题，应在答复中逐条列出专利与对比文件之间的差异，明确指出审查员所推定的部分，在对比文件中并没有确凿支持。

同时，还应指出，审查员不能随意推定技术特征的“隐含公开”，相关认定必须有直接、明确的技术内容或者图示支撑。

最后，答复中还可以引用这个最高法判决，作为陈述理由的法理依据。