解读黑话：美国专利中的102、103问题 ——看懂美国专利法的关键条款
众慧优创
对于申请过美国专利的人来说，对35 U.S.C. § 102和35 U.S.C. § 103条款一定不陌生。
这两个法条分别规定了美国专利的新颖性和创造性的审查基础，这也就是行业里常常说的“102问题”和“103问题”。
本文将详细解读这两个在美国专利审查中常见的问题。
PART/1
什么是美国102问题？
美国的102问题，也就是所谓专利申请的新颖性问题。
35 U.S.C. § 102规定：
Conditions for patentability; novelty.
可专利性条件；新颖性。
(a) NOVELTY; PRIOR ART（新颖性：现有技术）
A person shall be entitled to a patent unless—
发明人应享有专利权，除非–
(1) the claimed invention was patented, described in a printed publication, or in public use, on sale, or otherwise available to the public before the effective filing date of the claimed invention;or
主张权利之发明在其有效申请日之前已经获得专利，在出版物中已有描述，或者公开使用、销售或者以其他方式为公众所知；或
(2) the claimed invention was described in a patent issued under section 151, or in an application for patent published or deemed published under section122(b), in which the patent or application, as the case maybe, names another inventor and was effectively filed before the effective filing date of the claimed invention.
主张权利之发明在根据第151条所授予的专利中，或者在根据第122（b）条而公开或者被视为公开的专利申请中已有描述，而在此情况下，该专利或专利申请之署名为其他发明人，且在该主张权利之发明的有效申请日之前已经有效提出申请。
具体来说，在申请日以前有以下情况，都可能会引发102问题：
- 申请人已就该发明获得了专利；
- 发明已在出版物上公开；
- 发明已被公开使用或销售；
- 发明以其他方式为公众所知；
- 他人已就该发明申请了专利，并且该专利已被公开或者已授权（对应于上述{2}）。
这些已公开的、可以被公众获取的信息，被称为能够用于评价美国专利新颖性的“现有技术”。
换句话说，如果您的发明在提交申请之前已经在某处“亮相”过，那么美国审查员就会质疑它的“新鲜度”。
那么，如果发明内容已经被公开了，是否就不能成功申请专利了呢？
不必惊慌。
由于美国专利法强调保护真正的发明人，并鼓励尽早披露以更快推进科技进步。因此，美国专利法为申请人提供了一年的宽限期。
具体来说，申请人自己在申请日之前一年内的提前公开、他人基于从发明人那里获得的技术申请的专利所涉及公开等情况，均属于现有技术的例外，即上述情形不影响申请人在后申请的新颖性。但上述情况要是在中国则不一定。
PART/2
什么是美国103问题？
美国的103问题，也就是所谓专利申请的创造性问题。
35 U.S.C. § 103规定：
Conditions for patentability; non-obvious subject matter.
可专利性条件；非显而易见的主题。
A patent for a claimed invention may not be obtained, notwithstanding that the claimed invention is not identically disclosed as set forth in section 102, if the differences between the claimed invention and the prior art are such that the claimed invention as a whole would have been obvious before the effective filing date of the claimed invention to a person having ordinary skill in the art to which the claimed invention pertains.
一项发明，如果虽然没有如本法102条所规定的被披露或者被描述，但是在请求专利保护的主题和现有技术之间的差别使得该主题作为一个整体在该发明作出时对于该主题所属技术领域的拥有普通技能水平的人来说是显而易见的，则不能获得专利权。
从上述法条中可以明白，即使一项发明是新的，“新鲜度”尚可，但若是对于本领域普通技能水平的人来说，该发明是显而易见的，也不能获得专利权。
想象一下，如果您的发明是现有技术的简单组合或小改进，并且没有创造性的突破，审查员就会认为它是“显而易见”的，从而触发103问题。
判断非显而易见性的标准
目前，美国联邦最高法院在GRAHAM V. JOHN DEERE CO., 383 U. S. 1 (1966)一案中确立了判断非显而易见性的四个步骤：
- 确定现有技术所具有的范围；
- 识别本发明中技术与现有技术的差异；
- 确定本发明相关领域在有效申请日之前的技术水平；
- 考虑辅助性客观证据（Second consideration，包括商业上的成功，长期存在但未解决的需求，以及意想不到的结果），判断是否显而易见。
其中步骤2和3是关键，关于第4点中辅助性客观证据的情况属于个例，本文不展开介绍。
上述步骤为审查员提供了明确的分析框架，具体应用时，审查员往往采用“教导—启示—动机”准则（Teaching-Suggestion-Motivation, TSM）进行判断。
也就是说，现有技术中必须对本领域普通技能水平的人存在组合现有技术中的元素的启示或教导，才能认为该现有技术影响美国专利的创造性。
另外，在美国专利审查中，对“普通技能水平”的界定，具体需要通过问题类型、现有技术、创新速度、技术复杂性来综合考虑。
PART/3
美国对102/103问题的审查特点
从法条上来看，除了新颖性中规定的宽限期差异外，中美对于专利应当满足新创性的规定较为类似。即不但要足够“新”，还要非显而易见。
但是，就创造性问题而言，中美审查员的审查实操却有所不同。这也是同一个技术中美专利申请结果不同的重要原因之一。
在美国专利审查中，要给出“显而易见”这一结论，是需要有检索支撑的，基本上权要中的特征都被对比文件公开了，才会认为这些文献中给出了明确的建议或教导。
在中国专利审查方面，同样以检索为基础，但并非所有特征的否定都会有检索的对比文件支撑。中国审查员针对某些特征，可能会直接以“常规技术手段”、“公知常识”、”容易想到“等理由给出不具备创造性的结论。
整体来说，美国在创造性审查实操上可能比中国更严格，在中国，审查员的主观因素影响可能更重。
在中美不同的创造性审查实操下，究竟哪个国家更容易获得专利授权呢？
这往往是跟技术本身相关的。而且，两个国家在专利成本方面差异巨大，申请人在追求授权的同时还应当要关注性价比。
总结
美国专利中的102、103问题虽然与中国规定的专利新颖性、创造性类似，但鉴于中美两国在专利审查操作上存在差异，申请人应当在美国专利撰写阶段做好充分准备，确保申请文件的质量，同时熟悉美国的审查流程和应对策略，助力美国专利成功授权。
