“我们这个产品现在市面上没有，所以新创性没问题，不担心能不能授权。”这是很多刚接触专利甚至已经有过申请经验的发明人，可能都会有的知识误区。

其实会产生这样的误区，核心问题是对新创性的误解。

今天我们就来谈谈：到底什么是新创性？为什么跟别人不一样不等于有新创性？

“新创性”其实是行业内的黑话，它包含两个概念：新颖性、创造性。

Part1 何为新颖性？

我们先来看看《专利法》的规定。

专利法第22条第2款规定：新颖性是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。

通俗地讲，对于某个技术方案或权要，具备新颖性就是没有一个已有技术包括了这个技术方案或权要的所有技术特征。

已有技术，往往是审查员检索出来的现有技术，一般是指已经公开的文献。

但是，即使你现在了解的、看到的所有已有技术没有公开，甚至经过非常严格、全面地检索，也没有查到有技术公开，这都不能代表有新颖性。

因为还得看看有没有破坏新颖性的抵触申请。

那什么是抵触申请？

对于某个专利申请1，有专利申请2申请了相同的发明创造（即包含了专利申请1的全部技术特征），而且专利申请2在专利申请1之前申请，但是在专利申请1之后公开，这里的专利申请2就是专利申请1的抵触申请，专利申请1因为这个抵触申请不具备新颖性。

这种“已有技术”，在你申请时看不到，但审查员审查你的申请时，就可以看到了。

所以，技术方案在申请前是否具备新颖性，是不能轻易断言的。

Part2 何为创造性？

我们先来看看《专利法》的规定。

  专利法第22条第3款规定：发明的创造性是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，实用新型的创造性是指与现有技术相比，该实用新型具有实质性特点和进步。

通过专利法关于创造性的概念表述，我们能理解，要具备创造性，不仅需要跟已有技术不一样，这个差别还必须是实质性特点和显著的进步。

但是，什么样才叫有实质性特点和进步呢？

光看专利法的这个笼统的概念是不够的，我们可以从《专利审查指南》中的规定来看看审查员怎么判断。《专利审查指南》是国家知识产权局发布的一套详细的指导文件,旨在帮助专利审查员理解和执行专利法。

《审查指南》对创造性有一套复杂的判断方法和流程，也就是我们常常听到的“三步法”。对此，下面我们做一个简单通俗的讲解。至于“三步法”本身就不详细解读了。

通俗来讲，如果有多个已有技术合起来公开了所有技术特征，而且这多个已有技术之间存在相关性（如，技术领域相同、技术问题类似等），那技术方案很可能没有实质性特点或显著进步，不具备创造性。

此外，还有一些特殊情况：审查员对某些特征的主观性判断。

并非所有特征都一定需要在对比文件中找到。有些特征，审查员可能会直接认为是公知常识、常规技术手段、常规替换等，再结合在对比文件里公开了的其他特征，来否定整个技术方案的创造性。

审查员在公知常识上的主观性，在中国专利申请的创造性判断中，算是一个比较显著的特点。

但是，审查员的主观性在创造性判断上的影响不止于此。

审查员的技术能力、对方案的理解能力、检索能力也会影响创造性的判断。

对方案的理解，会影响检索式的构建，进一步影响检索到的已有技术；区别于已有技术的特征，可能有些审查员会认为属于常规替换或者现有技术的应用，但是另一些审查员则可能会认为有创造性……

看到这里，你是否能回答为什么跟别人不一样也不一定具备新创性了吗？

Part3 跟别人不一样不等于有新创性

什么是跟别人不一样？

最简单地来说就是，别人没有一样的技术。或者说，现在已有的技术，没有一个公开了这个技术方案的所有特征。

这能代表有新创性吗？

这只能代表可能有新颖性。说“可能”是因为还有抵触申请的存在。现在没有，也不代表申请后没有，这个“没有”是有时效性的。

其实，创造性才是最大的风险。

别人没有一样的技术，但你的技术跟他人技术的区别点，是否是现有的呢（比如，公知的技术或者其他产品上有）？

如果是现有的，创造性毫无疑问是没有的；如果不是现有的，是否就有创造性了呢？也不能轻易下结论。

首先，你觉得不是现有的，不代表审查员检索不到。当然，你可能做了全面检索，确实不是。但是，也不能排除审查员可能会认为这个区别点是公知常识。

能不能具备创造性，还得看这个区别点到底“强不强”。是否强到足以让审查员检索不到、不会被认为是公知常识，或者即使被认为是公知常识，也有足够的底气跟审查员反驳。

创造性判断的主观性，让创造性判断存在很大的不确定性。所以，面对跟别人不一样，不要轻易下有新创性的结论。

更多的话

面对跟别人不一样时，到底怎么做才能让技术方案具备新创性呢？

这得做到两方面：

• 撰写前的预防准备；
• 答复过程中的准备策略。

如何让区别点真的检索不到，甚至让审查员不会被认为是公知常识？撰写前强化创造性。简单来说，就是让那个区别点跟现有的技术区别足够大，让本领域技术人员根本想不到。

这样，审查员不能下过于主观性的结论，主观性的影响也被弱化了。

有人会说，但是还是不排除审查员仍然会过于主观的判断，直接认为是公知常识、容易想到等。

确实如此。笔者也见过不少。

这就需要有专业的、能够应对审查员这些主观判断的答复策略，来扭转申请局面。如何就审查员的主观认定做抗辩，让审查员最终不得不认可区别技术特征点的新创性，这个是答复的关键。

虽然面对跟别人不一样，不能轻易下有新创性的结论，但是只要有专业、合理的处理方式，不仅可以让这个不一样真的有新创性，还能让审查员认可这个新创性。